עיריית בני ברק ניסתה לצמצם זכויות בתמ"א 38, וחטפה: "חטאה לתפקידה ופעלה בניגוד לדין"

עיריית בני ברק ניסתה לעקוף את הפטור מהשבחה לפרויקטים של תמ"א 38 באמצעות יצירת פיקציה תכנונית. כך קבעה ועדת הערר במחוז תל אביב, בהחלטה שבה התקבל ערר של בעל מקרקעין בעיר, שביקש לקדם פרויקט תמ"א 38, נגד היטל ההשבחה שקיבל מהעירייה. העירייה טענה כי בהתאם למדיניותה, ניתן היתר לתוספת של קומה אחת בלבד על בסיס תמ"א 38, ולקומות נוספות ניתן היתר על בסיס הקלות, המחויבות בהשבחה. 

ועדת הערר, בראשותה של עו"ד רויטל אפלבוים, קיבלה את הערר, תוך שהיא מותחת ביקורת נוקבת על העירייה: "לא רק שחטאה לתפקידה ופעלה בניגוד לדין, אלא עלול להישמט הבסיס החוקי תחת היתר הבניה כולו. וכל זאת על שום שאיפתה להגדיל את סכומי היטל ההשבחה".

את הערר הגיש בעל זכויות על בניין ברחוב יונה הנביא בבני ברק. העורר הגיש בקשה להיתר מכח תמ"א 38, להריסת הבניין הקיים ובניית בניין חדש בן 6 קומות וקומת גג. במסגרת הבקשה להיתר התבקשו גם מספר הקלות, ביניהן תוספת קומות, ניוד זכויות בניה בין הקומות, תוספת יחידת דיור, תוספות שטחים ושינוי בקווי הבניין. חלקן התבקשו מכח תמ"א 38 וחלקן כהקלות מכח החוק והתקנות.

בעקבות אישור הבקשה להיתר, הנפיקה הוועדה המקומית שומת היטל השבחה בסך 246,912 שקל. בעקבות טענותיו של בעל הנכס נגד ההשבחה, פנו הצדדים להליך בפני שמאי מכריע, שקבע כי היטל ההשבחה חל בגין תוספת בהיקף של 6 אחוזים מהשטח על בסיס תכנית החלופה העירונית לתמ"א 38 (בב/105/פ/1), וכן ובגין אישור ההקלות (תוספת 2 קומות, העברת אחוזי בניה, תוספת גובה). בסך הכל, השמאי קבע כי ההיטל יעמוד על סך של 209,250 שקל. 

עיקר המחלוקת נסובה סביב היקף הזכויות שנוצלו במסגרת הבקשה להיתר מכח תמ"א 38, וזאת לצורך קביעת היקף הזכויות הפטורות. מהחלטת ועדת הערר עולה כי התגלו בעניין זה סתירות. הוועדה ציינה כי במסגרת תכנית הבקשה להיתר סל הזכויות לפרויקט הוצג במספר דרכים: 

במסגרת תכנית הבקשה להיתר, צוין כי מכח תמ"א 38 מנוצלים 165.5 מ"ר בלבד המורכבים מ-13 מ"ר הרחבה לכל קומה ב- 5 קומות טיפוסיות ובקומת הגג, ומ- 87.5 מ"ר תוספת קומה שישית. עם זאת, מטבלת השטחים המותרים לבנייה עולה כי בהתאם לתמ"א 38 מותרים 351.75 מ"ר. נתון זהה מופיע בשרטוט חישוב הזכויות לפי תמ"א 38, שמציג גם הוא שטחי בניה מכח התמ"א בהיקף של 351.75 מ"ר, המבוססים על תוספת 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות. "נקל לראות את הסתירה שבין טבלת השטחים ובין שני מקורות תחשיב הזכויות הנוספים שבבקשה להיתר", קבעה הוועדה. 

אך כאן לא הסתיימה אי ההלימה. הוועדה ציינה עוד כי אי הלימה נוספת קיימת בין נוסח ההקלות כפי שפורסם ובין ההקלות שאושרו בסופו של דבר. כך בעוד בפרסום ההקלות צוין כי מבוקשת תוספת 3 קומות – שתיים מכח תמ"א 38 ואחת כהקלה כללית מכח הדין, הוועדה המקומית אישרה רק קומה אחת הינה מכח התמ"א, ואילו שתי קומות נוספות הינן מכח הקלה כללית. הנימוק לכך, כפי שעולה מהחלטת הוועדה המקומית, נעוץ במדיניות בה נקטה הוועדה המקומית לאפשר תוספת קומה אחת בלבד מכח תמ"א 38.

השמאי קבע כי היקף הזכויות הניתנות מתוקף תמ"א 38 והקלות הינו מחלוקת משפטית, אשר ראוי כי תבוא בפני ועדת הערר ולא בפניו. על כן, קבע השמאי המכריע כי יש לערוך את השומה באופן התואם את טבלת השטחים והחלטת הוועדה המקומית, כך ששטחים שמעבר לשטחי תמ"א 38, כפי שאלה מופיעים בטבלת השטחים, יחויבו בהשבחה, זאת בנוסף לחיוב בגין הקלות. את תחשיב ההשבחה ערך השמאי המכריע בשיטת הדלתא, כשהוא מחשב רק את ערכן הכלכלי של הזכויות שנוספו. זאת עשה בדומה לאופן בה ערכה הוועדה המקומית את שומתה ולאופן בו נערך תחשיב חלופי בשומה הנגדית מטעם העורר. 

על קביעה זו הגיש בעל הנכס ערר לוועדת הערר. טענה אחת של העורר הייתה נגד השימוש בשיטת הדלתא, בשיטה של השוואה למצב הקודם. לגופו של עניין, העורר טען כי למקרקעין מוקנות זכויות בנייה מכוח תמ"א 38, בהיקף של כ- 351 מ"ר אשר מימושן פטור מחבות בהיטל השבחה. לעמדתו, היקף שטחים זה נתמך בתחשיב המופיע על גבי תכנית ההיתר. לטענת העורר, התעלמות השמאי המכריע מזכויות אלו במצב הקודם מהווה טעות מהותית ביישום הדין והפסיקה. עוד טען העורר כי לו היה מובא בחשבון סל הזכויות המלא מכח תמ"א 38 היה למעשה מצטמצם היקף ההקלות בגינן חויב, עד כדי איונן המוחלט.

הוועדה המקומית, מצדה, השיבה כי זכויות מכוח תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות אלא תלויות בשיקול דעתה הרחב של הוועדה המקומית, אשר הנהיגה מדיניות לפיה תאושר ברחבי העיר רק קומה אחת מכח תמ"א 38. עוד טענה הוועדה המקומית, כי בעיר בני ברק אושרה תכנית עירונית מכח סעיף 23 לתמ"א 38 הארצית (בב/105/ת), אשר קובעת את סדר מימוש הזכויות ואת המגבלות התכנוניות. לטענת העירייה, תכנית זו גוברת על הוראות התמ"א הארצית בכל הנוגע לשטחי בנייה, מספר יחידות הדיור, גובה הבנייה וקווי הבניין. לפיכך, סל הזכויות העומד לרשות בעלי המקרקעין נגזר מתכנית 105/ת בלבד, וכך נערכה ואושרה הבקשה להיתר ועל יסוד אלה פעל גם השמאי המכריע.

ועדת הערר  קיבלה את הערר, והורתה להשיב את הדיון בפני השמאי המכריע אשר יידרש לערוך שומה מתוקנת בשיטה המסורתית, קרי השוואת שווי מצב קודם מול שווי מצב חדש, ותוך הפעלת הלכות הפסיקה בקשר עם חישוב היטל השבחה בפרויקט תמ"א 38 מסוג הריסה ובניה,

הוועדה ציינה כי כחלק מהבקשה להיתר פורסמה הקלה ל-3 קומות מתוכן 2 מכח התמ"א ואחת כהקלה. עם זאת, הוועדה המקומית קבעה כי פרסום זה נוגד את מדיניותה ואישרה בפועל רק קומה אחת מכח התמ"א ושתי קומות מכח הקלה. ועדת הערר דחתה את עמדת העירייה: "דין עמדתה של הוועדה המקומית לעניין זה, להידחות". הוועדה הבהירה כי בין אם היתר הבניה ניתן על פי מדיניותה של הוועדה המקומית או בהתאם לתכנית 105/ת, "כך או כך, מן הדין כי המקרקעין זכאים לתוספת 2.5 קומות מכוח תמ"א 38", נקבע.

ועדת הערר הוסיפה כי בהתאם לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, זכאי מבקש ההיתר לפטור מהיטל השבחה שהוצא מכוח תמ"א 38. הוועדה לא חסכה ביקורתה מהעירייה: "אם ביקשה הוועדה המקומית להגביל במסגרת מדיניותה את תוספת הקומות מכח התמ"א לקומה אחת בלבד, שומה היה עליה לאשר בקשה להיתר הכוללת תוספת קומה אחת בלבד. משהחליטה כי ניתן לאשר תוספת גדולה יותר, אין היא זכאית להשבחה בגין תוספת זו, אלא מעבר לתוספת הקומות המותרת על פי התמ"א".

כאמור, הוועדה הבהירה כי העורר זכאי לפטור מהשבחה על זכויות בהיקף 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, זאת בין אם הבקשה אושרה מכח תמ"א 38 על תיקוניה, ובין אם אושרה מכח תכנית 105/ת, ותוך ביקורת על העירייה כתבה בהחלטתה כי זו ניסתה ליצור "פיקציה תכנונית" כדי לגבות השבחה: "על פניו מתקבל הרושם כי הדרישה לפרסום ואישור שתי קומות מכח הקלה כללית נעשתה אך ורק לצורך גביית היטל השבחה. ב"כ הוועדה המקומית אף לא הסתיר מפנינו מניע זה. מדובר בניסיון לעקוף את הפטור שביקש המחוקק להעניק לזכויות אלה, באמצעות יצירת פיקציה תכנונית שאין בידינו לקבלה". הוועדה אף קבעה מפורשות כי , דרישתה של הוועדה המקומית בני ברק כי רק קומה אחת תאושר מכח תמ"א 38 ואילו שתי קומות נוספות יאושרו בהקלה, משוללת כל יסוד חוקי.

הוועדה המקומית טענה כי יש לתת קדימות למדיניות שנקבעה במסגרת תכנית 105/ת על פני הוראות תמ"א 38, הן לצורך תחשיב הזכויות והן לצורך קביעת הפטור מהיטל השבחה. ועדת הערר דחתה עמדה זו: "תוצאתה האופרטיבית של עמדת הוועדה המקומית באשר לאופן בו יש לצבוע את הזכויות לצורך היטל השבחה, היא הקטנת היקף הפטור שקבע המחוקק למימוש זכויות תמ"א 38. כך יוצא כי הוועדה המקומית למעשה מבקשת לצמצם תחולתו של פטור שנקבע בחוק באמצעות הוראה בתכנית. זאת אין לקבל". הוועדה הבהירה כי "בהליך צביעתן של הזכויות המנוצלות לצורך תחשיב היטל ההשבחה הן תוכרנה קודם כל כזכויות שניתנות מכח תמ"א 38, וככאלה הינן פטורות מהיטל השבחה".

ועדת הערר הורתה, כאמור, להשיב את הדיון לשמאי המכריע. הוועדה הורתה כי השמאות תיערך בשיטת דרך ההשוואה, ולא בשיטת הדלתא, וכן הורתה להתייחס בחישוב למלוא הזכויות הפטורות מתוקף תמ"א 38.

מעיריית בני ברק נמסר כי: "החלטת ועדת הערר עסקה במחלוקת פרשנית נקודתית בין העוררים לבין הוועדה המקומית, בשאלה האם יש לנצל תחילה את זכויות תמ״א 38 הפטורות מהיטל השבחה, או את הזכויות הנוספות הניתנות בהקלה, שעליהן חלה חובת תשלום היטל השבחה.
נציין כי השמאי המכריע תמך בעמדת הוועדה המקומית, למרות זאת ועדת הערר הפכה את החלטתו וקבעה כי יש להקדים את ניצול זכויות תמ״א 38 בהסתמך על פסיקה אשר הוועדה המקומית סבורה שאינה רלוונטית בנסיבות כאן, בהן אושרה בוועדה המחוזית תכנית מפורטת ליישום תמ״א במרחב התכנון של בני ברק. הוועדה המקומית לומדת את ההחלטה ושוקלת את צעדיה לרבות הגשת ערעור מנהלי לבית המשפט המוסמך".

לקבלת עדכונים בוואטספ >>> לחצו כאן